Hiện tượng “phá sản” hay “vỡ nợ” đã có từ lâu, nhưng với tư cách là một hiện tượng phổ biến thì nó chỉ xuất hiện trong nền kinh tế thị trường. Do đó, ở những nước có nền kinh tế thị trường phát triển, chế định luật “vỡ nợ” hay “phá sản” luôn là một bộ phận không thể thiếu trong hệ thống pháp luật về kinh doanh.

Trong nền kinh tế thị trường, cùng với các quyền cơ bản khác của công dân, quyền tự do kinh doanh được Nhà nước tôn trọng, đề cao và bảo vệ. Trong nền kinh tế này, bên cạnh những doanh nghiệp do kinh doanh có hiệu quả nên đã tồn tại và phát triển thì có một bộ phận không nhỏ những doanh nghiệp do làm ăn kém hiệu quả, không thể thanh toán được các nghĩa vụ tài chính đến hạn nên buộc phải chấm dứt sự tồn tại của mình và rút khỏi thị trường. Trong điều kiện như¬ vậy, để ổn định xã hội và lợi ích chính trị, Nhà nước phải quan tâm và tạo điều kiện để những doanh nghiệp thua lỗ, không có khả năng phục hồi này rút khỏi th¬ơng tr-ờng một cách hợp pháp và ít gây ra hậu quả xấu cho các chủ thể có liên quan nói riêng và cho xã hội nói chung.

Việc Tòa án tuyên bố phá sản một chủ thể không còn đủ tư cách kinh doanh trong thương trường không chỉ có ý nghĩa là bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ và sự an toàn cho bản thân ng¬ời mắc nợ mà còn góp phần bảo đảm sự ổn định của xã hội và kích thích đầu tư. Để thực hiện được các mục tiêu này, Nhà nước phải ban hành pháp luật để xử lý các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp mắc nợ, giải quyết một cách thấu đáo, hợp tình, hợp lý. Tổng hợp những văn bản pháp luật này tạo thành một lĩnh vực pháp luật được gọi là pháp luật về phá sản mà xương sống của nó là Luật Phá sản.

I. PHÁ SẢN

1. Khái niệm phá sản

Ở châu Âu, khi nói đến phá sản doanh nghiệp, người ta thường dùng từ "Bankrupcy" hoặc "Banqueroute". Hai danh từ này bắt nguồn từ chữ "Banca Rotta" của La Mã - có nghĩa là "chiếc ghế bị gãy".

Từ thời La Mã cổ đại, các thương gia của một thành phố thường họp nhau lại gọi là đại hội thương gia và trong quan hệ giao lưu thương mại giữa các thương gia với nhau, người nào không trả được nợ thường bị bắt làm nô lệ và mất luôn quyền tham gia đại hội thương gia và đồng thời chiếc ghế ngồi của người đó cũng bị đem ra khỏi hội trường, nhiều người mắc nợ không trả được nợ thì bỏ trốn, gây mất ổn định trật tự xã hội.

Để giải quyết tình trạng này, Nhà nước La Mã phải đứng ra cưỡng chế tài sản của người mắc nợ để trả cho chủ nợ, song cách làm này cũng chỉ thích hợp đối với trường hợp người mắc nợ chỉ mắc nợ một người. Trong trường hợp cùng một lúc người mắc nợ phải trả cho nhiều chủ nợ thì rất dễ xảy ra tranh chấp, nhất là khi người mắc nợ không còn đủ tài sản để trả nợ, đối với trường hợp này Toà án địa phương nơi cư trú của người mắc nợ thường được yêu cầu đứng ra quản lý số tài sản của người mắc nợ, rồi phân chia tài sản này cho các chủ nợ tuỳ theo vốn và lãi của mỗi chủ nợ. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, chế định này được hoàn chỉnh và đã được nâng lên thành Luật Phá sản của Nhà nước La Mã cổ đại . Ở thời kỳ này, thuật ngữ phá sản đã được hình thành, bắt nguồn từ chữ “ruin” trong tiếng Latinh - có nghĩa là sự khánh tận - tức là mất khả năng thanh toán.

Ở Việt Nam, thuật ngữ “phá sản” được biết đến từ thời kỳ Pháp thuộc do người Pháp mang sang Việt Nam cùng với quá trình thực dân hóa. Theo cách nói thông thường, phá sản là tình trạng của một người bị vỡ nợ không còn bất cứ tài sản nào để trả các khoản nợ đến hạn. Theo Từ điển tiếng Việt, “phá sản” là lâm vào tình trạng tài sản chẳng còn gì và thường là vỡ nợ, do kinh doanh bị thua lỗ, thất bại; “vỡ nợ” là lâm vào tình trạng bị thua lỗ, thất bại liên tiếp trong kinh doanh, phải bán hết tài sản mà vẫn không đủ để trả nợ . Dưới góc độ pháp lý, phá sản là hiện tượng người mắc nợ lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn và bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền (thường là Toà án) tuyên bố phá sản và phân chia tài sản còn lại của người mắc nợ cho các chủ nợ theo thủ tục pháp luật quy định. Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ này dường như không được biết đến. Pháp luật phá sản và thuật ngữ phá sản chỉ thực sự được sử dụng trở lại kể từ khi có sự chuyển đổi cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang cơ chế kinh tế thị trường. Theo đó, hiện tượng phá sản dưới tác động của cạnh tranh đã trở thành hiện tượng bình thường và tất yếu.

Phá sản doanh nghiệp là tình trạng một doanh nghiệp do làm ăn thua lỗ dẫn đến việc hoàn toàn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn và bị Toà án, theo thủ tục luật định, ra quyết định bắt buộc doanh nghiệp thanh lý tài sản để trả nợ cho các chủ nợ. Trong pháp luật của nhiều nước, thuật ngữ “phá sản” được sử dụng với nghĩa hẹp để chỉ một số trường hợp cụ thể, khi người mắc nợ thực hiện các hành vi vi phạm pháp luật hình sự gây thiệt hại cho các chủ nợ. Pháp luật của các nước này thường sử dụng thuật ngữ “insolvency” (không có khả năng trả nợ hay khánh tận) để thay thế cho thuật ngữ “bankruptcy” (phá sản). Ở những nước có nền kinh tế thị trường phát triển, chế định “vỡ nợ” hay “phá sản” luôn là một bộ phận không thể thiếu trong hệ thống pháp luật về kinh doanh.

Pháp luật của các nước quy định về đối tượng có thể bị tuyên bố phá sản rất khác nhau. Ở một số nước thủ tục tuyên bố phá sản có thể được áp dụng đối với tất cả những người mắc nợ mà không phân biệt cá nhân hay pháp nhân và cũng không phân biệt thương nhân hay không là thương nhân, không phân biệt nợ dân sự hay là nợ thương mại (chẳng hạn Hoa Kỳ, Nhật Bản ). Một số nước lại chỉ xem thương nhân với các khoản nợ thương mại mới là đối tượng có thể bị tuyên bố phá sản (Ví dụ như pháp luật của Liên bang Nga trước khi ban hành Luật mất khả năng thanh toán năm 2002) .

Thuật ngữ “phá sản” tuy được sử dụng rộng rãi trong ngôn ngữ hàng ngày và trong khoa học pháp lý song cho đến nay vẫn chưa được chính thức giải thích trong các văn bản pháp luật về phá sản ở nước ta. Thay vào đó, thuật ngữ “tình trạng phá sản” được sử dụng và giải thích. Theo quy định tại Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 thì doanh nghiệp đang lâm vào “tình trạng phá sản” là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng thì khái niệm nêu trên chưa sát với bản chất của hiện tượng phá sản. Cho đến Luật Phá sản năm 2004, khái niệm phá sản đã được sửa đổi. Theo đó, doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu (Điều 3). Theo hướng dẫn tại mục 2 Phần I Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28-4-2005 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản, thì doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau đây:

- Có các khoản nợ đến hạn: Các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần (chỉ tính phần không có bảo đảm); đã rõ ràng; được các bên xác nhận, có đầy đủ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp;

- Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán các khoản nợ đến hạn, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán. Chủ nợ yêu cầu phải có căn cứ chứng minh là chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã ).

Do vậy, đối với chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi:

+ Có khoản nợ đến hạn;

+ Chủ nợ đã yêu cầu;

+ Doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không có khả năng thanh toán.

Như vậy, chủ nợ chỉ cần chứng minh được là mình có khoản nợ đến hạn, đã có yêu cầu thanh toán nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán, doanh nghiệp đã khất nợ nhiều lần nhưng vẫn không thanh toán được. Chủ nợ không cần phải chứng minh lý do doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không thanh toán. Doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ là doanh nghiệp có các khoản nợ đến hạn mà không thanh toán được (hay nói cách khác là mất khả năng thanh toán). Điều đó có nghĩa là doanh nghiệp, hợp tác xã phải tự chứng minh có hay không việc lâm vào tình trạng phá sản.

Cũng xuất phát từ những dấu hiệu xác định doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản, trong khoa học pháp lý, trong luật pháp các nước có đưa ra khái niệm mất khả năng thanh toán tạm thời (hay còn gọi là mất khả năng thanh toán tương đối) và mất khả năng thanh toán vĩnh viễn (hay mất khả năng thanh toán tuyệt đối).

Mất khả năng thanh toán nợ tạm thời là tình trạng tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ lớn hơn tổng số nợ phải trả của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ nhưng tại một thời điểm xác định doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không có ngay các khoản tiền để trả cho các chủ nợ khi họ yêu cầu.

Mất khả năng thanh toán vĩnh viễn là tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không đủ để thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ.

Tuy nhiên, dù có phân biệt như thế nào đi chăng nữa thì tình trạng thực tế của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ trước khi mở thủ tục phá sản chỉ có chính doanh nghiệp, hợp tác xã đó biết. Do vậy, quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ phát sinh khi có khoản nợ đến hạn đã yêu cầu nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ không thanh toán. Doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ có lâm vào tình trạng phá sản hay không thì phải tự chứng minh.

Luật Phá sản năm 2004 tiếp tục quy định đối tượng có thể bị tuyên bố phá sản là doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật khi lâm vào tình trạng phá sản. Riêng đối với các doanh nghiệp đặc biệt trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh, doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm và trong các lĩnh vực khác thường xuyên, trực tiếp cung ứng sản phẩm, dịch vụ công thiết yếu, việc áp dụng Luật Phá sản sẽ do Chính phủ quy định cụ thể. Quy định này hàm ý rằng do vai trò và tầm quan trọng đặc biệt của các doanh nghiệp này, việc áp dụng Luật Phá sản cần được điều chỉnh bằng những quy tắc có tính ngoại lệ, phù hợp với đặc thù của các doanh nghiệp ấy .

2. Vai trò của pháp luật phá sản đối với nền kinh tế thị trườn