Khác với hợp đồng trong nước, việc xác định cơ quan tài phán nước nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và hệ thống pháp luật nước nào được dùng để điều chỉnh hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài không phải là chuyện dễ dàng. Với tư cách là một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài hoàn toàn có khả năng được giải quyết ở cơ quan tài phán của các nước khác nhau bởi không tồn tại một hệ thống pháp luật tố tụng “xuyên quốc gia” để trả lời cho câu hỏi về thẩm quyền xét xử của cơ quan tài phán trong các trường hợp này. Khi đó, việc xác định cơ quan tài phán có thẩm quyền đối với tranh chấp từ hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài dựa trên cơ sở nào?

Khởi nguồn từ “nguyên tắc vàng” của hợp đồng là tự do thỏa thuận, pháp luật của các nước trên thế giới cũng như các điều ước quốc tế đều mở ra cơ hội cho các bên chủ thể quyết định hệ thống pháp luật được áp dụng để điều chỉnh hợp đồng của họ. Nhìn vào các hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, ngoài những nội dung cơ bản được đề cập như mọi hợp đồng, đó là đối tượng, chất lượng, số lượng, giá cả, phương thức thanh toán . thì thường xuất hiện điều khoản luật áp dụng (applicable law). Nhưng liệu hệ thống pháp luật được các bên thỏa thuận trong hợp đồng có “hợp pháp” hay không, nghĩa là có được cơ quan tài phán chấp nhận sử dụng khi giải quyết tranh chấp hay không?

1. Xác định thẩm quyền của trọng tài, tòa án

Thẩm quyền của trọng tài

Thẩm quyền của trọng tài phụ thuộc vào thỏa thuận trọng tài của các bên chủ thể. Điều đó có nghĩa là các chủ thể của hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài có quyền thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp giữa họ. Pháp luật của các nước, các điều ước quốc tế đều không ngăn cản quyền tự do đó của các bên chủ thể. Lẽ dĩ nhiên, trọng tài chỉ có thẩm quyền trong lĩnh vực tranh chấp thương mại chứ không phải là dân sự nói chung. Như vậy, trọng tài một nước sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài nếu như các bên chủ thể nêu rõ trong thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận đó có hiệu lực. Cũng giống như các vụ việc trong nước, khi tranh chấp về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài đã thuộc về thẩm quyền giải quyết của trọng tài thì tòa án phải “để lại” vụ việc đó cho trọng tài xử lý.

Thẩm quyền của tòa á